Da Inconstitucionalidade das Contribuições destinadas ao Sistema “S” e Incra
06/06 Fiscal, Gestão Tributária, Negócios e Gestão
Em julgados anteriores (RE 635682) e REsp 977.058), o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento de que as contribuições destinadas ao Sistema “S” (SEBRAE, SENAI, SESI, SENAC SESC e SEBRAE) e INCRA possuem natureza de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE).
Com o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001 o art. 149, §2º, da Constituição Federal passou a delimitar as possíveis bases de cálculo da CIDE, tendo a seguinte redação:
“Art. 149 – (…)
2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
III – poderão ter alíquotas:
- a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
- b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada”
O STF também se posicionou recentemente, nos autos do RE 559.937, quanto à taxatividade (exaustão) do rol de hipóteses constantes no dispositivo constitucional mencionado, quando excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS na importação.
Assim, com esta alteração, as Contribuições destinadas ao INCRA e Sistema “S” passaram a ser claramente inconstitucionais, já que possuem como base de cálculo a folha de pagamento, hipótese não prevista naquelas elencadas no mencionado dispositivo constitucional.
Neste contexto, empresas de todos os setores estão entrando e obtendo decisões favoráveis perante a Justiça Federal. Citem-se algumas:
“(…) Portanto, tendo a natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico, com alíquota ad valorem, a contribuição em favor do INCRA, ao fixar como base de cálculo a folha de salários, não foi recepcionada pelo texto constitucional, a partir da edição da EC 33/2001, que limitou a base de cálculo possível para as contribuições de intervenção no domínio econômico ao faturamento, receita bruta e o valor da operação, que não se confundem com a folha de salários. (…)” (TRF 1ª Região. 15ª Vara Federal Cível da SJMG. 1001147-32.2017.4.01.3800)
“(…) Analisando o pedido da Impetrante, reconheço a relevância, parcial dos fundamentos que escoaram a sua súplica, eis que se pacificou a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de reconhecer que as contribuições pagas a terceiros submetem-se às regras do artigo 149 da CRFB.
De fato, considerando a natureza da exação, bem assim as modificações do artigo 149 da CF pela EC 33/2001, ainda que num juízo de sumária cognição, chego à conclusão de não mais prevalecerem no novo ordenamento instalado a partir daquela data, as leis que previam a incidência da referida contribuição sobre as folhas de salários.
O plenário do STF já professou entendimento quanto considerando exaustivo o rol contemplado no dispositivo constitucional retro mencionado, nos autos do RE 559.937, com repercussão geral reconhecida, quando excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS na importação.
Por outro lado, a tese de inconstitucionalidade aqui defendida, está sendo analisada pelo Plenário da Suprema Corte, nos Res 603.624 e 630.898, já constando parecer favorável da Advocacia Geral da União, o que empresa reforço à tese defendida pela Impetrante. (…)
Por tais razões, CONCEDO a LIMINAR à Impetrante, determinando à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir da Impetrante o recolhimento das contribuições destinadas a terceiros (Sistema “S” e INCRA) sobre as folhas de salários, afastando, ainda, qualquer obstáculo para obtenção de outros documentos, em virtude do não recolhimento das respectivas contribuições, até ulterior deliberação desta Juíza.(…)”
Do direito à compensação dos últimos 5 anos:
Sendo confirmado este entendimento, as empresas poderão recuperar todos os valores recolhidos a terceiros (Sistema “S” e INCRA) dos últimos 5 anos, por meio de pedido de compensação, podendo gerar um retorno de até 3,3% do montante pago a seus empregados (folha de pagamento), excluindo deste cálculo o percentual destinado ao salário educação.
Exemplo prático:
Empresa: Transporte Rodoviário de Carga
FPAS – 612
Alíquota Terceiros – Salário Educação: 3,3% sobre a folha
Folha mensal estimada de R$50.000,00
Valor a ser recuperado: R$99.000,00 mais correção monetária e SELIC
Das medidas para recuperação:
Para que a empresa possa obter o direito à recuperação destes valores, bem como a fim de que se deixem de ser exigidas as correspondentes contribuições, ela deverá propor mandado de segurança perante a Justiça Federal por meio de um advogado tributarista.
Pondera-se ainda que as presentes ações somente poderão ser propostas até o posicionamento em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, o que poderá ocorrer ainda este ano com a prática da modulação dos efeitos da decisão.
Autor: Celso Arantes Brito Neto – Sócio Administrador Arantes Brito & Ottoni Sociedade de Advogados